Le Sezioni Unite portano alla Consulta la custodia in carcere obbligatoria per i reati con aggravante mafiosa

Il 19 luglio 2012, a Roma, le Sezioni Unite penali della Corte di cassazione si riuniscono in camera di consiglio per decidere il ricorso di un uomo detenuto in carcere in un procedimento penale nato a Napoli. Le accuse elencate nell’ordinanza sono la detenzione illecita e il porto in luogo pubblico di un’arma comune da sparo clandestina, la ricettazione e l’estorsione, tutte contestate con l’aggravante dell’uso del metodo mafioso e della finalità di agevolazione mafiosa. Il ricorrente non chiede di essere liberato: chiede di poter tornare agli arresti domiciliari, che un giudice gli aveva concesso e un altro gli aveva tolto. La risposta è un’ordinanza datata 10 settembre 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, 1a Serie Speciale dedicata alla Corte costituzionale, n. 48 del 5 dicembre 2012, come registro ordinanze n. 270 del 2012. Le Sezioni Unite non chiudono il caso: dichiarano rilevante e non manifestamente infondata una questione di legittimità costituzionale, sospendono il giudizio e mandano gli atti alla Consulta.

La vicenda che porta a quell’udienza comincia due anni prima. Il 6 maggio 2010 un giudice del Tribunale di Napoli, al termine di un giudizio celebrato con il rito abbreviato, sostituisce la custodia cautelare in carcere con gli arresti domiciliari. L’ordinanza della Cassazione non riporta l’esito di quel giudizio, e nessuna condanna definitiva risulta dall’atto: il ricorrente resta presunto innocente, e la misura che lo riguarda è una misura cautelare, non una pena. Il pubblico ministero impugna la sostituzione. Il 16 febbraio 2012 il Tribunale di Napoli, in funzione di giudice dell’appello cautelare, accoglie l’impugnazione con un’ordinanza depositata il successivo 23 febbraio: la custodia in carcere non si può sostituire con una misura meno gravosa, perché lo impedisce il combinato disposto degli articoli 275, comma 3, e 299, comma 2, del codice di procedura penale, e perché all’indagato è contestata la circostanza aggravante dell’articolo 7 del decreto-legge n. 152 del 1991, convertito dalla legge n. 203 del 1991.

Il nodo è tutto in quelle due norme. L’articolo 275 indica i criteri con cui il giudice sceglie la misura adatta alla natura e al grado delle esigenze cautelari del caso concreto, ma al comma 3 fissa un’eccezione: per un elenco di delitti, fra cui quelli commessi avvalendosi delle condizioni dell’articolo 416-bis del codice penale o al fine di agevolare le associazioni mafiose, la custodia in carcere è obbligatoria, «salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari». È la presunzione assoluta di adeguatezza: se le esigenze cautelari esistono, non conta quanto siano forti, la misura è una sola. L’articolo 299, comma 2, che regola la sostituzione delle misure quando le esigenze si attenuano, si apre proprio con le parole «salvo quanto previsto dall’art. 275, comma 3». Per il Tribunale la conseguenza è lineare: chi è in carcere per uno di quei reati ne esce solo se le esigenze cautelari vengono meno del tutto, e in quel caso la misura si revoca, non si sostituisce.

Il difensore ricorre in Cassazione per violazione di legge processuale e difetto di motivazione, e sostiene la tesi opposta: la presunzione dell’articolo 275 sarebbe soltanto relativa, superabile dall’apprezzamento discrezionale del giudice, alla luce delle decisioni con cui la Corte costituzionale aveva di recente dichiarato la parziale illegittimità di quella norma, una categoria di reati dopo l’altra. Il ricorso è assegnato alla Sesta Sezione penale, che con un’ordinanza del 10 maggio 2012, depositata il 4 giugno, lo rimette alle Sezioni Unite perché sulla questione la giurisprudenza della Corte è divisa. Con decreto del 6 giugno 2012 il Primo Presidente lo assegna al collegio delle Sezioni Unite e fissa l’udienza per la trattazione in camera di consiglio partecipata.

All’udienza del 19 luglio la relazione è del consigliere Vincenzo Romis, che sarà anche l’estensore dell’ordinanza; il collegio è presieduto dal presidente Lupo. Per la parte pubblica interviene l’Avvocato Generale Massimo Fedeli, che chiede il rigetto del ricorso; il difensore conclude per l’accoglimento dei motivi. La domanda che il collegio si pone è scritta tra virgolette nell’atto: stabilire «se la presunzione di adeguatezza della custodia in carcere ex art. 275, comma 3, cod. proc. pen. operi solo in occasione dell’adozione del provvedimento genetico della misura coercitiva o riguardi anche le vicende successive che attengono alla permanenza o meno delle esigenze cautelari».

Quello che rende l’atto singolare è la sua doppia mossa. Nella prima parte le Sezioni Unite rispondono alla domanda nel senso più rigoroso, lo stesso che il Tribunale di Napoli aveva applicato: la presunzione vale per tutta la durata della vicenda cautelare, non solo nel momento in cui la misura viene disposta. Nella seconda parte lo stesso collegio si chiede se la norma, così interpretata, sia compatibile con la Costituzione quando il reato non è l’associazione mafiosa in sé ma un delitto aggravato dall’articolo 7: un’aggravante che, scrivono i giudici, può accompagnare la commissione di qualsiasi fattispecie delittuosa e può riguardare anche chi all’associazione non appartiene. La risposta interpretativa, dunque, non decide il ricorso. A fermarlo è il dubbio di costituzionalità.

Per questo l’ordinanza non è una sentenza che chiude un processo, né una pronuncia che fissa per sempre la regola. È un atto di promovimento: il giudice che deve applicare una legge e ne dubita non può disapplicarla da solo, deve rivolgersi alla Corte costituzionale. Così fa la Cassazione, richiamando l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87: sospende il procedimento, dispone l’immediata trasmissione degli atti e lascia intanto le cose come stanno, «ferma restando la misura cautelare in atto». Mentre la Consulta esamina la questione, il ricorrente resta nella condizione decisa dal Tribunale di Napoli. Come la Corte costituzionale abbia poi risposto non è scritto in questo atto, e questa pagina non lo aggiunge: il documento letto si ferma alla domanda.

I parametri invocati sono tre articoli della Costituzione. L’articolo 3, per l’ingiustificata parificazione dei procedimenti per i delitti aggravati dall’articolo 7 a quelli per i delitti di mafia, e per l’irrazionale assoggettamento allo stesso regime cautelare di ipotesi concrete diverse. L’articolo 13, primo comma, che proclama inviolabile la libertà personale ed è il riferimento del regime ordinario delle misure cautelari. L’articolo 27, secondo comma, quello sulla presunzione di non colpevolezza, perché un automatismo del genere rischia di attribuire alla coercizione cautelare i tratti funzionali tipici della pena. Per arrivarci, l’ordinanza ripercorre vent’anni di giurisprudenza della Cassazione e della Corte costituzionale, e mette in fila le decisioni con cui la Consulta, dal 2010 in poi, aveva già tolto l’obbligo del carcere per la violenza sessuale, l’omicidio volontario, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, l’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti e l’associazione per delinquere costituita per commettere i delitti degli articoli 473 e 474 del codice penale.

Il testo pubblicato nella Gazzetta riporta le generalità del ricorrente, come accadeva per gli atti di promovimento. Questa pagina non le riproduce: la persona interessata non serve a capire la questione, che riguarda una norma e il modo in cui si applica a migliaia di procedimenti. Conta invece la posizione processuale, che l’atto descrive con precisione: un indagato, poi imputato, sottoposto a custodia cautelare per reati aggravati ai sensi dell’articolo 7, senza alcuna condanna definitiva.

Due letture della stessa riga del codice

Prima di rispondere, le Sezioni Unite ricostruiscono il contrasto. La tesi secondo cui la presunzione governa soltanto il momento iniziale della misura era stata riproposta, nell’epoca più recente, dalla Sesta Sezione con la sentenza n. 25167 del 18 febbraio 2010 (Gargiulo, Rv. 247595): l’obbligo del carcere non può riguardare le vicende successive, perché lì bisogna valutare il decorso del tempo e la concreta persistenza della pericolosità sociale, e dunque verificare se la misura originaria si possa sostituire con una meno afflittiva. Quella decisione richiamava due precedenti datati, la sentenza n. 54 del 13 gennaio 1995 (Corea) e la n. 3592 del 24 maggio 1996 (Corsanto), secondo cui, se in appello si afferma un reato per cui l’articolo 275 impone il carcere a carico di chi è ai domiciliari, la decisione sulla libertà va presa con l’articolo 299, comma 4, che regola l’aggravamento quando le esigenze cautelari risultano aggravate, e non con l’articolo 275, perché non si tratta di una prima applicazione. Lo stesso indirizzo era stato ribadito dalla Sesta Sezione con la sentenza n. 4424 del 20 ottobre 2010, depositata il 4 febbraio 2011 (D’Angelo, Rv. 249188), senza nuovi argomenti.

La giurisprudenza prevalente andava però nell’altra direzione, e da molto tempo. Già nel 1992 una sentenza della sezione prima (Bigoni) aveva escluso che, accertati i gravi indizi, la custodia in carcere potesse essere sostituita con gli arresti domiciliari. Nel 1993 la sentenza Granato lo diceva in modo esplicito: per i reati del comma 3 «la permanenza delle esigenze cautelari, ancorché attenuate, purché continuino a sussistere i gravi indizi di colpevolezza, comporta il mantenimento dell’originaria più grave misura coercitiva»; per uscire dal carcere le esigenze devono venire a mancare completamente, e allora la misura si revoca a norma del comma 1 dell’articolo 299. Seguono la sentenza Giugliano, con riferimento specifico al reato dell’articolo 416-bis, e nel 1999 la sentenza Valenza, per cui la presunzione «opera in tutte le fasi del procedimento penale, e non solo in occasione dell’applicazione della misura cautelare». Poi Santaniello nel 2004, Miceti Corchettino e Marino nel 2005, Vitagliano nel 2008, Femia, Galdi e Di Simone nel 2010, Armens e Ciminello nel 2011.

Con la sentenza Marino, la n. 20447 del 26 gennaio 2005, la Sesta Sezione aveva anche dichiarato manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’articolo 299, comma 2, nella parte in cui vieta di sostituire il carcere quando le esigenze si attenuano: per quella decisione la regola non era né un esercizio irragionevole della discrezionalità del legislatore né una violazione dell’uguaglianza, data l’elevata pericolosità per la convivenza e la sicurezza collettiva dei reati considerati. Rispettata la riserva di legge, non c’era violazione dell’articolo 13, primo comma, della Costituzione; e l’articolo 27, secondo comma, non era ritenuto applicabile alle misure coercitive adottate per finalità cautelari. La sentenza Armens del 16 febbraio 2011 riassumeva l’argomento in una frase che le Sezioni Unite faranno propria: «non avrebbe senso imporre l’adozione della custodia cautelare in carcere se poi fosse possibile sostituirla con misura meno afflittiva».

Sulla questione le Sezioni Unite non si erano mai pronunciate in modo diretto. Ma nella sentenza n. 27919 del 31 marzo 2011 (Ambrogio), ragionando sulle modifiche all’articolo 275, avevano già scritto che «anche nel momento della sostituzione della misura cautelare giocano le presunzioni alle quali si è già fatto cenno nel considerare il momento genetico della misura cautelare», aggiungendo però: «Tuttavia, in tale fase non possono operare presunzioni prima inesistenti». Era, di fatto, un avallo all’orientamento maggioritario.

«Disposta» e «applicata»: il principio delle Sezioni Unite

Il collegio conferma l’orientamento prevalente, e lo fa con tre ordini di ragioni. La prima è letterale. Il legislatore ha voluto dare alla presunzione dell’articolo 275, comma 3, un carattere di eccezionalità, reso evidente dall’elenco specifico dei reati e dalla clausola che fa salvo solo il caso in cui le esigenze cautelari non esistano. È una deroga alla regola generale del comma 1, per cui il giudice tiene conto dell’idoneità di ciascuna misura rispetto alla natura e al grado delle esigenze, e una deroga al principio del carcere come extrema ratio. Per questo, ragiona la Corte, la norma va letta nel modo più rigoroso che il testo consente, in aderenza alla sua ratio: il contemperamento tra la libertà dell’indagato e la tutela della collettività, come aveva indicato la Corte costituzionale con l’ordinanza n. 450 del 1995.

La seconda ragione è logica, ed è quella della sentenza Armens: sarebbe incoerente imporre il carcere per delitti ritenuti di particolare gravità e poi permettere di sostituirlo con una misura più lieve. La terza è sistematica, e si regge su due parole. Nel primo periodo del comma 3 dell’articolo 275, dove il carcere è la misura residuale, il codice scrive che la custodia «può essere disposta»; nel periodo sulla presunzione assoluta scrive che «è applicata». Per le Sezioni Unite la differenza non è casuale: «disposta» indica il momento genetico, mentre «applicata» è la stessa parola che ricorre nell’articolo 299, dedicato alla revoca e alla sostituzione. E l’articolo 299, comma 2, richiama espressamente l’articolo 275, comma 3, come eccezione alla possibilità di sostituire la misura quando le esigenze si attenuano. La norma recita:

salvo quanto previsto dall’art. 275, comma 3, quando le esigenze cautelari risultano attenuate ovvero la misura applicata non appare più proporzionata all’entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata, il giudice sostituisce la misura con un’altra meno grave ovvero ne dispone l’applicazione con modalità meno gravose

La difesa della tesi minoritaria si appoggiava al comma 4 dello stesso articolo, quello che consente al giudice, su richiesta del pubblico ministero, di sostituire la misura con una più grave quando le esigenze cautelari risultano aggravate. Le Sezioni Unite rispondono che i commi 2 e 4 sono simmetrici: l’uno regola l’attenuazione, l’altro l’aggravamento, e nel quarto non c’è nulla che sostenga la lettura minoritaria. La sostituzione in senso meno afflittivo è espressione della regola generale per cui il giudice verifica di continuo se le condizioni della limitazione della libertà persistono; ma il legislatore ha voluto porre un’eccezione, attenuando la discrezionalità del giudice con criteri legali di valutazione per reati ritenuti di particolare pericolosità sociale. Il principio enunciato, nel testo pubblicato nella Gazzetta, è questo:

La presunzione di adeguatezza della custodia in carcere ex art. 275, comma 3, cod, proc. pen. opera non solo in occasione dell’adozione del provvedimento genetico della misura coercitiva ma anche nelle vicende successive che attengono alla permanenza delle esigenze cautelari

Detto così, sembra la vittoria della linea del Tribunale di Napoli e la sconfitta del ricorrente. Ma è proprio la nettezza di questa lettura a spostare il problema: se la presunzione opera per tutta la durata della custodia, e l’articolo 299 la richiama in modo espresso, allora la legittimità costituzionale della presunzione decide in concreto se il ricorrente possa o no tornare ai domiciliari. Risolto il quesito interpretativo, scrivono i giudici, si ravvisa la necessità di valutare la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’articolo 275, comma 3, per i delitti aggravati dall’articolo 7.

Il carcere obbligatorio smontato reato per reato

Il punto di partenza è l’ordinanza n. 450 del 1995, con cui la Corte costituzionale aveva ritenuto compatibile con la Costituzione la presunzione di adeguatezza del carcere per i delitti di criminalità organizzata di tipo mafioso. La scelta della misura, aveva detto la Consulta, non implica per forza un potere di apprezzamento in concreto del giudice: può essere fatta in termini generali dal legislatore, «nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti». Per la mafia quella ragionevolezza era evidente, dato il coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva connaturato a quei delitti.

Quindici anni dopo il quadro cambia. Con la sentenza n. 139 del 2010, che riguardava il patrocinio a spese dello Stato e l’articolo 76, comma 4-bis, del testo unico sulle spese di giustizia, la Consulta ricorda che le «presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit». E da lì comincia a ridisegnare i confini delle presunzioni cautelari, che il decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, aveva esteso ben oltre la criminalità mafiosa.

La sentenza n. 265 del 2010 dichiara illegittimo l’articolo 275, comma 3, per i reati sessuali degli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater del codice penale. La Corte ricorda che nel criterio di adeguatezza si esprime il principio del «minore sacrificio necessario», architrave del sistema cautelare, e che il carcere deve restare residuale. La deroga per i delitti di mafia in senso stretto aveva superato il vaglio della Consulta e della Corte europea dei diritti dell’uomo, perché la natura associativa e permanente di quei reati rende ragionevole presumere che solo il carcere neutralizzi il pericolo «connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra imputato e associazione». La Corte europea, nella sentenza del 6 novembre 2003, Pantano contro Italia, aveva giustificato la disciplina derogatoria alla luce «della natura specifica del fenomeno della criminalità organizzata e soprattutto di quella di stampo mafioso», perché la carcerazione provvisoria degli accusati «tende a tagliare i legami esistenti tra le persone interessate e il loro ambito criminale di origine». Quella ratio, però, non si estende a delitti che, per quanto odiosi, sono spesso meramente individuali.

Con argomenti analoghi la sentenza n. 164 del 2011 cade sull’omicidio volontario: per quanto grave, l’omicidio non presuppone un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio, perché «può essere, e sovente è, un fatto meramente individuale». La sentenza n. 331 del 2010 elimina la presunzione per il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina previsto dall’articolo 12, comma 3, del decreto legislativo n. 286 del 1998. La sentenza n. 231 del 2011 tocca per la prima volta un reato associativo, l’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti dell’articolo 74 del d.P.R. n. 309 del 1990: anche se presuppone un vincolo stabile, per integrarla basta «una qualunque organizzazione, anche rudimentale, di attività personali e di mezzi economici, benché semplici ed elementari», e quindi la figura copre situazioni troppo diverse per fondare una regola di esperienza generale.

Infine la sentenza n. 110 del 2012, sull’associazione per delinquere finalizzata ai delitti degli articoli 473 e 474 del codice penale. Qui la Consulta precisa che le sue declaratorie parziali non si estendono da sole alle altre fattispecie dell’articolo 275, comma 3, perché «la lettera della norma […] non consente in via interpretativa di conseguire l’effetto che solo una pronuncia di illegittimità costituzionale può produrre». È la frase che spiega perché la Cassazione non può risolvere il caso da sé e deve chiedere una nuova pronuncia. Nella stessa sentenza la Corte definisce «particolarmente significativa» la decisione n. 231 del 2011 e torna sul tratto che distingue l’associazione mafiosa: un vincolo che esprime forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omertà, con una rete di collegamenti e un radicamento territoriale che danno una congrua «base statistica» alla presunzione. E aggiunge che l’inserimento di un reato fra quelli dell’articolo 51, comma 3-bis, affidati alle procure distrettuali, non basta a giustificare il carcere obbligatorio, perché quella disposizione risponde a «una logica distinta ed eccentrica rispetto a quella sottesa alla disposizione sottoposta a scrutinio», legata all’organizzazione degli uffici del pubblico ministero.

Chi agevola un clan non è chi ne fa parte

Su questa base le Sezioni Unite costruiscono il dubbio. Se per l’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti un vincolo associativo stabile non è bastato a giustificare il carcere obbligatorio, a maggior ragione può non bastare un’aggravante che il vincolo non lo richiede affatto. I delitti aggravati dall’articolo 7, scrive il collegio, possono non postulare esigenze cautelari fronteggiabili solo con il carcere, «avendo, o potendo avere, una struttura individualistica». L’aggravante può accompagnare qualsiasi reato; se la si includesse nella formula «delitti di mafia» usata dalla Corte costituzionale, «si finirebbe con il parificare, sotto il profilo del disvalore sociale e giuridico, manifestazioni delittuose del tutto differenti».

La parificazione riguarda le persone prima ancora dei reati. Applicare la presunzione ai delitti commessi con il metodo mafioso o per agevolare un’associazione significherebbe trattare allo stesso modo chi all’associazione ha aderito e chi, senza appartenervi, ha voluto agevolarne le attività o approfittare della condizione di assoggettamento che essa crea per realizzare il proprio proposito criminoso. La forza intimidatrice del vincolo e la condizione di omertà che giustificano la presunzione, per la Consulta, non si ritrovano necessariamente in una condotta pur aggravata ai sensi dell’articolo 7: un comportamento grave e indice di pericolosità, osservano i giudici, ma non per forza più pericoloso di quello di chi partecipa a un’associazione dedita al traffico di stupefacenti. E nel caso concreto, per l’aggravante contestata al ricorrente sotto entrambi i profili, «è escluso un vincolo o legame con l’associazione».

L’ordinanza richiama anche la sentenza delle Sezioni Unite n. 10 del 28 marzo 2001 (Cinalli), che aveva chiarito la doppia natura dell’aggravante. Una forma è oggettiva, l’impiego del metodo mafioso nel singolo delitto; l’altra è soggettiva, la volontà specifica di favorire l’attività del gruppo. Il metodo mafioso dell’articolo 416-bis connota il fenomeno associativo e permane indipendentemente dai singoli reati; quello dell’aggravante è una caratteristica eventuale di un episodio concreto, tanto che un associato può commettere un reato senza avvalersi del potere intimidatorio del gruppo. Allo stesso modo, il reato associativo richiede un effettivo apporto alla causa comune, mentre l’aggravante riguarda la semplice volontà di favorire l’attività del gruppo, indipendentemente dal risultato. È la distinzione che rende, agli occhi del collegio, irragionevole un regime cautelare identico.

C’è un elemento di analisi che l’atto lascia leggere tra le righe, senza dirlo: la presunzione che le Sezioni Unite hanno appena rafforzato nella prima parte è la stessa che, nella seconda, sottopongono alla Corte costituzionale. Non è una contraddizione. Il giudice di legittimità interpreta la legge com’è, e proprio perché la sua lettura non lascia margini al giudice del caso concreto, l’unica strada per riaprirli passa dalla Consulta.

Rilevanza, sospensione, trasmissione

Perché una questione arrivi alla Corte costituzionale deve essere anche rilevante, cioè decisiva per il giudizio in corso. Qui lo è in modo diretto: il Tribunale del riesame ha accolto l’appello del pubblico ministero proprio sul presupposto che la presunzione, per i delitti contestati con l’aggravante dell’articolo 7, operi anche dopo l’adozione della misura. Se la presunzione cadesse per quei delitti, il giudice tornerebbe a poter valutare in concreto se le esigenze cautelari si possano soddisfare con una misura diversa dal carcere.

Nel dispositivo, la Corte dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, come modificato dall’articolo 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, nella parte in cui, per i delitti aggravati dall’articolo 7, non fa salva l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure. Poi: «Sospende il giudizio in corso e dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale». La cancelleria notifica l’ordinanza alle parti e al Presidente del Consiglio dei Ministri, e la comunica ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. L’atto è firmato dal presidente Lupo e dal componente estensore Romis.

Il risultato, per chi legge l’ordinanza oggi, è una fotografia precisa di un momento: la Cassazione che conferma la regola più severa e, nello stesso atto, chiede alla Consulta se quella regola sia legittima. Che cosa sia accaduto dopo, davanti alla Corte costituzionale e nel procedimento sospeso, va cercato in altri atti.